sábado, 30 de maio de 2009

Sobre uma nova intuição do direito

Tobias Barreto

Das Ziel des Rechts ist der Friede, das Mittel dazu der Kampf. *
R. von Ihering

Es giebt etwas Besseres und Bedeutenderes als in der Armuth und Noth des Augenblickes auf Jemanden zu rechnem, der uns aus der Bedraengniss zu helfen kommt; — es ist im Drange des nach Licht und Wahrheit strebenden Gedankens Jemandem zu begegnen, der uns denken hilft. **

Tobias Barreto

Texto de 1881. Versão atual baseada na edição de Paulo Mercadante e Antônio Paim (BARRETO, Tobias. Estudos de filosofia. In: Obras completas. Rio de Janeiro: Record/INL, 1990, pp. 228-256).

Notas ao final.

I

É uma verdade, acima de qualquer dúvida, que a velha ciência do direito, conforme ainda hoje infelizmente no-la fazem saborear e aborrecer não poucos dentre os seus representantes, está em perigo de ser relegada para o país dos expedientes rasteiros, dos meios mecânicos de viver, se ela não se deixa também bafejar do espírito do tempo, se não quer acomodar-se, como sucede em outros domínios do pensamento, às exigências do moderno saber.


Lichtenberg, o célebre humorista alemão, dividiu as ciências em quatro classes, assim dispostas: à primeira pertencem aquelas que dão honra; à segunda, aquelas que oferecem o pão; à terceira, as que dão pão e honra; à quarta, enfim, as que não trazem nem honra nem pão.


A classificação parece-me completa, e seria em todo caso digna de mencionar-se, quando mesmo ela não tivesse por si a autoridade de Jacob Grimm, que foi aliás onde primeiro a encontrei citada.
 

Não sei em qual dessas categorias merecidamente inclui-se o velho direito; não sei se ele está em condições de dar pão aos seus cultores, o pão bem adquirido e filho do trabalho honesto; mas pelo menos uma coisa é certa: é que o direito, como nós o temos, como aprendemo-lo e ensinamo-lo, não confere honra a ninguém.

Destituído de feição científica e reduzido às proporções de um formalismo banal e insignificante, quando não às de um mister ou ofício estragador, que não deixa calos nas mãos, é verdade, porém, deixa-os no caráter, o nosso direito não é assunto capaz de ocupar seriamente a atenção de espíritos elevados. O que há nele, com efeito, que possa provocar o apetite do estudo, a sede da pesquisa? Absolutamente nada.


Daí, por certo, o espetáculo pouco edificante do grande número de moços que entram nas faculdades jurídicas com o ardor e a impaciência de quem vai, porventura, cavar um tesouro, porém delas se retiram com a triste desilusão de quem, em vez do tesouro sonhado, encontrou apenas uma camada de greda, ou uma caveira de burro.


Entretanto importa reconhecer e dizê-lo alto e bom som: a mocidade não é culpada dessa indiferença e quase tédio que se lhe nota em relação aos estudos jurídicos. O mal provém de outra fonte; e eu não sinto a mínima dificuldade em indicá-la.


O mal provém do corpo docente, cujo talento de instruir, salvo uma ou outra árvore viçosa no campo sáfaro da regra comum, consiste justamente, bem ao invés do que pensava Rousseau, em fazer que os discípulos se horrorizem da instrução.


Ainda pior do que isso: o corpo docente, que aliás não se compõem somente de velhos, ou seja porque lhe falte o gosto da ciência pela ciência mesma, sem o qual não há progresso científico possível, ou por qualquer outro motivo psicológico que escapa às vistas do observador, o certo é que contribui não pouco para esse estado de languidez e inanição moral, que forma o apanágio do bacharelato, a quem de antemão se afeiçoa para ser, ao lado dos padres e dos soldados, uma guarda de honra do trono e do altar
[1].

A mocidade, repito, não é culpada do mal que a estraga e inutiliza, ou, se alguma culpa tem, é compensada por igual senão maior porção de responsabilidade da parte dos mestres. Estes se queixam, como é natural, de que o corpo discente hodierno só se assinala pela falta absoluta de gosto e aplicação. Estou de acordo. Porém é justo que se procure para o fenômeno uma explicação mais razoável, e não tão desairosa como a que se costuma dar.


A inércia dos moços, a falta de gosto que neles se encontra, em vez de ser um demérito, é, a meu ver — perdão para o paradoxo —, uma coisa que, bem examinada, mais os eleva do que os humilha. No péssimo e desastroso sistema de estudos superiores que entre nós permanece inalterável, a mocidade talentosa sente-se obrigada a reagir, mas só acha um meio pronto de reação: é não estudar.


Este protesto mudo, como todos do mesmo gênero, é certamente ineficaz e estéril, no sentido de abrir caminho a uma cura da velha doença, porém ao menos pode ser aproveitado como indício de que tudo ainda não está perdido; e tanto basta.


Eis aí a verdade, dura e amarga, mas sempre verdade. Todavia não quero hiperdiabolizar o diabo, fazê-lo mais preto, ou conferir-lhe um rabo maior do que ele realmente tem. Nec ridere nec lugere res humanas faz est, sed intelligere.


O professorado jurídico não é decerto um grupo de estrelas, nem mesmo de segunda grandeza, mas não é também inteiramente imprestável; ao contrário, há nele mais de uma força, a quem somente falece o meio adequado, para tornar-se fecunda e superior. Essa condição mesológica, porém, está menos no clima, no ambiente social mesmo, do que na intuição científica moderna.


Os nossos professores são em geral uns Epimênides, que adormecem sobre o travesseiro de meia dúzia de alfarrábios e, quando despertam, depois de dez, vinte anos de sono, é com a crença inabalável de que as coisas se acham no mesmíssimo pé em que eles a deixaram.


Releva mostrar que estão iludidos. Não raras vezes a ilusão representa o papel de uma grande potência etiológica no domínio da patologia cerebral; faz-se mister combatê-la.


 II

 A ciência do direito, diz Hermann Post, não deve continuar a ser uma irmã da teologia, limitando-se a folhear contemplativamente o Corpus Juris, como esta folheia a Bíblia[2].

É fácil compreender que o nosso direito deixa de ser alcançado pela crítica do escritor alemão, mas isto por motivo bem singular: os juristas pátrios, prógonos e epígonos, práticos e teóricos, não estão no caso de fazer das Pandectas a sua leitura favorita.


Não sei se temos teólogos, capazes ou incapazes de se ocupar com os livros sagrados, porém temos jurisconsultos, para quem o Corpus Juris é uma fonte guardada por um dragão, que os amedronta e afugenta. Se bebem dela alguma coisa, é dada por mãos dos outros, é de segunda e terceiras mãos.


Destarte, o que lá em cima já se considera testemunho de pobreza — o exclusivo apego e familiaridade com a dogmática jurídico-romana —, cá embaixo ainda tem um certo caráter de ideal inatingível ou, pelo menos, dificilmente realizável. E oxalá que, na falta de outras luzes, os nossos jurisconsultos conhecessem a fundo o direito romano. Seria um desses defeitos que equivalem a dez boas qualidades.


Nem a crítica de Hermann Post se refere a todo e qualquer modo de estudo jurídico romanizante, mas somente ao modo dogmático, àquele resto de intuição medieval, segundo o qual o Corpus Juris é a bíblia do direito, digna de ser colocada ao lado da bíblia da fé como um supremo oráculo, eternamente valioso. Supor o contrário seria não só desviar do seu verdadeiro sentido as palavras do autor citado como também ir de encontro ao espírito de toda a ciência alemã. Ambas as bíblias, tanto a da fé como a do direito, encerram tesouros que ainda podem ser utilizados. A questão é simplesmente mudar de método e de princípio diretor.


Mas é mesmo nessa mudança de princípio e de método que consiste o primeiro passo para uma nova intuição do direito, intuição que vai sendo cada vez mais exigida pela necessidade de assinalar à jurisprudência um lugar próprio no sistema orgânico das ciências. O método a que me refiro é o histórico-naturalístico, é o método hoje comum a todos os ramos de conhecimento mais adiantados, a observação e a reflexão aplicadas à esfera do direito, do mesmo modo que se aplicam a outras ordens de fenômenos naturais.


O princípio regulador é a idéia do desenvolvimento, em virtude da qual o direito, com todas as suas aparências de constância e imobilidade, também se acha, como tudo mais, num perpétuo fieri, sujeito a um processo de transformação perpétua.


A fixidade do direito, quer como idéia, quer como sentimento, é uma verdade temporária e relativa, se não, antes, uma verdade local, ou uma ilusão de óptica intelectual, devida aos mesmos motivos que nos levam a falar da fixidade das estrelas. Nada mais que um mero efeito do ponto de vista, da posição e da distância. O que aos olhos do indivíduo, que não vai além do horizonte da torre de sua paróquia, se mostra estacionário e permanente, aos olhos da humanidade, isto é, do ponto de vista histórico, se deixa reconhecer como fugaz e passageiro.


Nada existe que mais se pareça com um pedaço de cristal ou com uma peça de granito, insuscetível de diferenciação e de progresso, imóvel e acabado em seu desenvolvimento, do que, por exemplo, a língua ou a religião de um povo, em face da ciência das línguas e das religiões comparadas, a inalterabilidade de uma e de outra coisa?


Platão dissera que não há ciência do que passa; veio o espírito moderno e redarguiu convicto: só há ciência do que é passageiro, pois tudo que pode ser objeto científico — o homem, a natureza, o universo em geral, não é um estado perene, mas o fenômeno de uma transição permanente, de uma contínua passagem de um estado a outro estado. Nichts ist dauernd als der Wechsel
*, já o disse Ludwig Boerne.


E esta mudança operada no modo de encarar a ciência devia produzir os resultados que aí vemos — bem entendido —, os que temos olhos para ver, indiferente, se nus ou armados.


Tudo cresceu, alargou-se e engrandeceu-se. A meia dúzia de milênios que se costumava dar à existência do mundo tomou proporções de espaços incomensuráveis, e o conteúdo histórico do universo tornou-se rico e grandioso, como nunca a antigüidade o pressentira. Porquanto já temos uma história do céu estrelado, uma história do nosso planeta, uma história dos reinos vegetal e animal desde as mais elementares formas orgânicas até a sua atual constituição, uma história da raça humana desde os protistas menos desenvolvidos, embrionários e amorfos, até a organização hodierna, finalística e artisticamente afeiçoada; já temos mesmo uma história da razão, que aliás estava habituada a pairar nas alturas como deusa eternamente moça, e a olhar desdenhosa para a corrente dos fatos, como para uma esfera, que lhe ficava debaixo dos pés; já vemo-las, sim, no seu início, irromper, dentre as trevas, de uma obscura vida sensível, que nós somos obrigados a atribuir a qualquer outro organismo cósmico, ou deva a ele sua origem ao processo telúrico-químico do nosso planeta, ou reconheça no Sol o princípio vivificante dos seres da sua espécie.


Não fica aí. A ciência dos nossos dias revelou-nos ainda o importante mistério de que o mundo, com sua história infinita, está ligado à consciência humana, aos órgãos sensíveis e centrais, tais quais eles se têm desenvolvido até chegar ao grau de perfeição que atualmente mostram; em outros termos, que a história do mundo caminha pari passu com a história da consciência
[3]. Mas não é tudo. A filosofia sentiu-se estéril, e tratou também de fecundar-se ao sopro do novo espírito. Como a estátua de mármore, cobrando vida e sentimento nos braços de Pigmalião, ela tomou-se de ímpetos e ousadias ao contato do evolucionismo darwínico-haekeliano ou da moderna intuição do mundo. O que há hoje pois de exato e constante na filosofia é somente a sua história, que consiste também, por sua vez, num processo interminável de aperfeiçoamento, em uma espécie de seleção metaquímica, pela qual o espírito humano vai expelindo velhas ideias e adaptando-se novas, cada vez mais apuradas e mais conformes ao fim que ele se propõe a si mesmo.


Neste vórtice de estudos e pesquisas, que engole o céu e a terra, o homem e a natureza, no meio deste torvelhinho que arrasta e agrupa todas as ciências, dignas de tal nome, em torno de um pensamento, de uma alta concepção — a concepção monística do universo —, o que fazem as chamadas ciências práticas, o que faz, sobretudo, a jurisprudência com a sua carência de problemas sérios e ainda maior pobreza de soluções instrutivas, de sérias e animadoras verdades? Coisa nenhuma. Na grande maioria dos casos, ela se acha ainda condenada a trabalho de servente, sob as ordens da praxe.


A ideia de uma reforma da instrução jurídica, talvez estranha entre nós e até de sabor herético, não é uma novidade no mundo científico. Em 1872 Teodoro Muther, professor universitário de Jena, fez uma preleção especial neste sentido
[4], e pouco depois, em dezembro de 1874, no aniversário da fundação da Universidade de Dorpat, o professor Carl Edmann tomou essa mesma questão para assunto do seu discurso de festa[5].


Como se vê, estes dois nomes bastam para deixar assentado que não se trata de uma ideia extravagante ou de um problema pegado no ar, sem fundamento, sem razão de ser.


Mas os dois sábios professores, juristas de ofício, especialmente juristas, não tomaram a questão, importa notá-lo, naquela altura em que ela deve ser colocada.


Em outros termos, o que se acha elucidado nos seus escritos é realmente alguma coisa de novo e apreciável, é a necessidade de reformar o método e sistema de estudos jurídicos; porém isto não é bastante.


O atual status causae et controversiae, no domínio da jurisprudência, é mais do que uma questão, ainda mesmo complicada, de metodologia e sistematização.


Não basta, em uma palavra, mudar de forma, o que todavia já seria muito; é preciso mudar de conteúdo.


A controvérsia estende-se à própria concepção do direito, que deve modificar-se de maneira adaptada à intuição científica dominante.


Os doutores não se possuam de espanto, e os padres não me condenem: essa intuição dominante, já o disse, é a darwínico-haeckeliana.


Os nomes de Darwin e Haeckel — bem o sei — não soam de modo agradável aos ouvidos dos felizes, que encontraram a serenidade nas alturas, que acham portanto Haeckel e Darwin dignos de lástima, principalmente porque nunca os leram. Mas isto não é uma razão plausível para que eu deixe de prosseguir na minha viagem.


Demais, nem sempre o darwinismo é capaz de produzir a horripilação dos crentes.

 
Conheço um pelo menos que pode dar-nos testemunho de semelhante verdade. E é precisamente um jurista de estatura romana, de quem se poderia dizer o que Pompônio disse de Labeu, que... ingenii qualitate et fidutia doctrinae, qui et coeteris operis sapentiae operam dederat, plurima innovare instituit; é Rudolf von Ihering.


O leitor deve conhecê-lo, se não por todas, por algumas de suas produções, pelo Geist des roemischen Rechts, pelo Kampf ums Recht, por exemplo, que se acham traduzidos em francês, ou como eu já disse uma ocasião, reduzidos à clave de sol para uso dos diletantes.


Ora pois, esse grande espírito não teve medo de exprimir-se nos seguintes termos:


“Eu não ouso formar juízo algum sobre a exatidão da teoria darwínica, mas é certo que os resultados, a que tenho chegado, de minha parte, em relação ao desenvolvimento histórico do Direito, confirmam-na pelo modo o mais completo. Entretanto, quando mesmo a exatidão dessa teoria fosse para mim de todo indubitável, não sei como isto poderia lançar qualquer perturbação na minha crença em um pensamento finalístico divino. Na monera que, segundo Haeckel, necessariamente deve conduzir ao homem, Deus previu este mesmo homem, como o estatuário prevê no mármore o Apolo, que ele projeta esculpir”[6].

Ponho de lado o que há de chocamente cediço nas últimas linhas citadas, nesse respeitoso tirar de chapéu à divindade, para não cair em contradição com tanta gente, que está de cabeça descoberta; resta sempre alguma coisa de instrutivo e animador nessa maneira de apreciar o darwinismo da parte de um homem de tal quilate, tão competente, quão insuspeito.

III 

Darwinismo e direito, bradar-me-á em coro o grupo de pecos, para quem o desenvolvimento das ciências é tão difícil de compreender, como é para os ignorantes do primeiro grau o movimento dos planetas; darwinismo e direito — são duas palavras que não existem para se ajuntarem, e até se espantam de se verem unidas!...

É bom que nos entendamos. O velho direito, quero dizer, a velha concepção, pela qual a esfera jurídica fica fora da natureza e nada tem que ver com as leis que regem a evolução do mundo físico, não há dúvida de que está bem longe de poder assimilar-se à teoria darwínica.


Mas essa velha concepção morreu, ou pelo menos não se acha em estado de corresponder às exigências do espírito novo. E seria um fenômeno singularíssimo, impossível de explicar, que o darwinismo, fazendo-se valer até nos círculos da mecânica celeste, se mostrasse incompetente para também tomar conta da mecânica social.


Com efeito, se a ordem que atualmente reina nas alturas, muito em vez de ser um fato originário, determinado a priori por uma vontade suprema, é antes o resultado de uma luta pelo espaço, pois que o espaço está para os indivíduos sidéricos como o alimento para os seres vivos — se o caminho que os astros hoje seguem, e que nos parece traçado por mão de mestre, finalística, sabiamente traçado, lhes foi ao contrário aberto pelo tempo, isto é, por um processo constante de eliminação das irregularidades primitivas, que entretanto ainda presentemente não se acham de todo acabadas — não vejo razão suficiente para aplicar-se ao mundo social uma outra medida, e andar-se à cata de não sei que leis eternas, escritas por Deus, preexistentes à própria vida da humanidade.


Darwin descobriu o fio, que reduz o mundo orgânico a um todo comum e fá-lo aparecer como uma continuação do inorgânico. Pergunta-se agora: o homem é o último elo desta cadeia? Ela não vai mais adiante? Os grupos orgânicos sociais, diversos uns dos outros, não formam organismos tão reais, como o homem mesmo? Estes organismos não obram e se desenvolvem segundo as mesmas leis fundamentais que vigoram nos demais seres da natureza, só com a diferença de que nos organismos sociais o princípio da finalidade prevalece ainda em maior escala do que no indivíduo?


Não está o homem com todas as suas necessidades, assim físicas, como espirituais, na mesma relação de qualquer célula, isto é, como individualidade anatômica e fisiológica, no organismo vegetal e animal? Na atividade, na vida social, não se exprime o mesmo princípio da finalidade, que se manifesta na esfera puramente individual?


São perguntas estas, cujas respostas trazem consigo a solução do nosso problema, que é mostrar a gênese de um novo modo de compreender e definir o direito. Entretanto, não hei mister de descrever um círculo bem amplo para abranger todos os pontos aí questionados. Limito-me aos que tocam de mais perto o assunto discutido.


E logo em princípio: o homem não forma o último termo da série evolucional dos seres. Acima dele está a sociedade, em suas manifestações, quantitativa e qualitativamente diversas. Como ele, a sociedade é um ser real. E, ainda como ele, um ser histórico.


Da mesma forma que os corpos celestes, por exemplo, depois de longas lutas, abalos, choques e catástrofes, em que talvez mais de um planeta espedaçou-se e pereceu mais de uma linda estrela, chegaram enfim a esse modus vivendi, que faz a nossa admiração, e cujo conhecimento, o mais perfeito do gênero, constitui a glória da ciência respectiva, assim também a sociedade, ou melhor, as sociedades humanas. O plural é a expressão de um fato, o singular a de uma aspiração, de um ideal apenas.


A vida social é igualmente um modus vivendi, a que o homem chegou depois da luta, e com tal caráter de regularidade que a uns aparece, como apareceu a Rousseau, debaixo de forma de um verdadeiro contrato, a outros sob o esquema de uma ordenação divina.


Mas pondo de lado o que pertence a Deus, que à força de ser chamado para explicar tudo já reduziu-se à estéril condição de nada explicar — importa afirmar que a sociedade, como ela existe, é realmente o efeito de uma espécie de compromisso entre forças antagônicas, e daí essa aparência de convênio nas direções da sua atividade; mas isto não passa de uma ilusão.


No sistema planetário também se nota um certo consensus entre os corpos que o compõem, ou, antes, o que se chama sistema planetário, é esse consensus mesmo. Poder-se-ia então dizer que os indivíduos e grupos de indivíduos sidéricos fizeram um pacto em termos, para não se atropelarem nem se causarem, em sua marcha, recíprocos embaraços?


O erro de Rousseau e seus sectários consiste apenas em ter tomado uma aparência por uma realidade. A teoria d'O contrato social é decerto insustentável, mas no sentido de um fato histórico, de uma coisa que efetivamente se tenha dado. Que a sociedade chegasse a organizar-se por via de um contrato — é falso; que ela, porém, tenha chegado a funcionar como se fosse uma convenção, um livre acordo de vontades — é exato.


Aos fenômenos sociais é aplicável, em quase todos os pontos, o que Lucrécio disse dos fenômenos da natureza:
"Omne genus motus et coetus experiundo
Tantem deveniunt in talis dispositura
Qualibus haec rerum consistit summa creata
."

Não esqueçamos, porém, uma diferença notável: é que a sociedade não se dirige tão preponderantemente, como a natureza, pelo princípio da causa efficiens, mas, ao contrário, pelo da causa finalis, de quem ela é em grande escala uma manifestação e um produto.


A finalidade que se revela nos fenômenos naturais é tão insignificante diante da pura causalidade, da causalidade fatal e inconsciente, que só aos espíritos religiosos, mais felizes que nós outros cegos e opiniáticos, é dado percebê-la e admirá-la.


Não assim quanto aos fenômenos sociais. Aqui o fim é mais claro, mais certo, mais visível. Se não se dá na natureza fato algum que não tenha uma razão suficiente, o mesmo acontece na sociedade. Mas ali essa razão é de caráter mecânico; aqui porém de caráter psicológico. A natureza interpelada sobre a causa dos seus fenômenos responde por um quid; interrogada do mesmo modo, a sociedade responde por um ut
[7]. Verdade é que o quid dos fenômenos naturais se estende até os sociais, por isso que a sociedade estudada em suas raízes, não obstante as mais das vezes ser uma antítese, é também uma continuação da natureza.

Mas esta compõe-se principalmente de uma repetição de fatos que têm as suas leis; aquela principalmente de uma repetição de atos que têm os seus motivos. Se tais motivos são afinal redutíveis a outras tantas causas do domínio material, como as que operam, por exemplo, o movimento dos corpos, é questão à parte. Ainda quando ficasse assentado que a liberdade humana não passa de uma ilusão, esta mesma ilusão seria bastante para dar à ciência social um certo plus, que a diferencia e distingue das ciências naturais.


Bem como a natureza, a sociedade é um conjunto de forças que em parte ainda lutam, e em parte já estão acordes sobre o modo regular de conviverem; porém mais que a natureza, a sociedade é um conjunto de vontades, que tem cada uma o seu fim a realizar, o seu escopo a atingir, e para cuja explicação não bastam os mesmos princípios por que se explicam e coordenam as forças do mundo físico.


Pelo menos é certo que estas últimas, depois de longos e incalculáveis conflitos, encontraram mais cedo as suas leis, as leis de sua coexistência, as quais mesmo assim, posto que só de longe em longe, ainda hoje parecem ser violadas, perturbando por instantes a doce impressão da harmonia do kosmos
[8]
.

IV

 Qualquer que seja a escola em que se filie, nenhum grande pensador da atualidade acredita seriamente na origem transcendental, hiperterrena do direito.

Não é só isto. À exceção de meia dúzia de ignorantes ou de preguiçosos, que uma vez escondidos e resguardados dentro da toca de uma velha teoria, feita e acabada, nunca mais deitam de fora a oca e encanecida cabeça, ninguém hoje está disposto a perder inutilmente o seu tempo com as infelizes pesquisas da metafísica jurídica.


E esses poucos ptolomaicos do direito ainda são mais ridículos do que os da astronomia. Ao menos estes têm de seu lado a cumplicidade dos sentidos; os olhos nunca aceitaram a doutrina de Copérnico; mas os outros só falam em nome da sua razão, isto é, da função de conceber e ordenar as coisas, como melhor lhes parece, que é mil vezes menos geral, mais individual e relativa do que a simples função de ver.


Entretanto é fora de dúvida que o direito constituiria uma anomalia inexplicável ou uma espécie de disparate histórico se, no meio de tudo que se move, somente ele permanecesse imóvel.


Os pobres teoristas do chamado direito natural, que ainda não adquiriram a consciência da própria derrota, continuam a apelar para “uma essência ideal da justiça, universal, imutável, que é o exemplar de todos os institutos jurídicos”. São palavras, estas últimas, do italiano Pessina, em quem se nota uma singular mistura de ciência positiva e fantasias metafísicas.


Mas uma essência ideal da justiça tem tanto senso, como porventura uma essência ideal da saúde, ou uma essência ideal do remédio. Puras ideias gerais, a que os modernos realistas, os Duns Scotts dos nossos dias atribuem uma existência independente da realidade empírica.


É verdade, e não há mister negá-lo: a comparação etnológica deixa patente que nas primeiras fases da associação humana, entre populações as mais diversas e geograficamente mais afastadas, aparecem, com toda regularidade, as mesmas formas de organização. O casamento, a família, a propriedade, nos estádios primitivos, apresentam um aspecto semelhante entre povos diferentes.


O que é lícito porém concluir daí? Que o direito é uma lei universal, no sentido de ter sido inspirado, implantado por Deus? Mas também a mesma comparação etnológica nos mostra que em uma certa fase da evolução humana as populações primitivas, as mais diversas e distantes umas das outras, tiveram o seu Prometeu; será então concludente que se fale de uma lei do uso do jogo, procedente da mesma fonte?


E não somente o uso do jogo; os estudos pré-históricos demonstram o emprego geral da pedra, como o primeiro instrumento de que o homem se serviu, na luta e defesa contra os seus inimigos.


Poder-se-á também falar de uma lei eterna, isto é, de uma prescrição divina do uso da pedra talhada, ou da pedra polida, como um dos meios que o homem concebeu para acudir às suas mais urgentes necessidades?!... Ninguém di-lo-á, e isto é decisivo.


A mitologia grega era muito mais filosófica do que a atual filosofia espiritualista. A imaginação que pôde construir Astréia e Têmis construiu também Ceres e Baco. Se era inexplicável a existência da justiça na terra sem um deus ou deusa que a tivesse ensinado, não menos inexplicável era o plantio do trigo ou cultivo da vinha sem a mesma intervenção divina. Havia assim coerência na ilusão; coerência que aliás falece aos doutrinários da criação divina do direito, quando não dão a mesma origem à ciência, à poesia, às artes em geral.


E não se diga que estas considerações, ainda que firam de frente o direito natural da escola teológica, todavia não alcançam o da chamada escola racionalista.


Elas atingem ambos. O que importa é fazer a seguinte distinção: ou a razão, de que falam os racionalistas, é tomada no velho significado de um supremo oráculo, que está no homem, mas é dele independente, a ele superior, preexistente a ele, e então seria mais sério pronunciar logo o nome de Deus, pois que a razão, assim concebida, não é mais do que uma das faces do próprio Deus dos teólogos; ou trata-se de uma razão progressiva, uma razão que se desenvolve, uma faculdade histórica por conseguinte, e neste caso a questão quase se reduz a uma logomaquia, ou uma falta de senso dos pobres racionalistas.


Porquanto a essa faculdade histórica foi tão natural conceber as primeiras formas do direito, como regras de convivência social, quão natural lhe foi, por exemplo, conceber também as primeiras formas de armas, o arco, a flecha, ou outra qualquer, como instrumentos de trabalho, como utilidades, como meios de vida. Onde é que está a diferença?...


Entendamo-nos portanto: não existe um direito natural, mas pode-se dizer que há uma lei natural do direito. Isto é tão simples, como se alguém dissesse: não existe uma linguagem natural, mas existe uma lei natural da linguagem; não há uma indústria natural, mas há uma lei natural da indústria; não há uma arte natural, mas há uma lei natural da arte.


São verdades estas que qualquer espírito inteligente compreende sem esforço, no sentido de que, perante a natureza, não há língua nem gramática, não há semítico nem indogermânico; o homem não fala nem falou ainda língua alguma, não exerce indústria, nem cultiva arte de qualquer espécie, que a natureza lhe houvesse ensinado. Tudo é produto dele mesmo, do seu trabalho, da sua atividade.


Entretanto, a observação histórica e etnológica atesta o seguinte fato: todos os povos que atravessaram os primeiros, os mais rudes estádios do desenvolvimento humano, têm o uso da linguagem; todos procuram meios de satisfazer às suas necessidades, o que dá nascimento a uma indústria; todos enfim são artífices — das armas com que caçam e pelejam, dos vasos em que comem e bebem, dos aprestos com que se adornam, e até dos túmulos em que descansam.


Particularmente a cerâmica, a arte do oleiro, oferece neste ponto um precioso ensinamento. Encontram-se vasos por toda parte: nos míseros tapumes que constróem os indígenas da Austrália, para os protegerem contra os ventos do mar, assim como nas choças dos cafres e betjuanos, e nos wigwams dos selvagens da América do Norte. Encontram-se vasos nas habitações dos primeiros íncolas da Grécia, da Itália, e da Alemanha, bem como nas dos antigos americanos e nas dos asiatas
[9].

Sim — encontram-se vasos por toda parte: sobre a mesa dos sábios, na toilette das damas, nas choupanas, nos templos, nos palácios, em todas as fases da cultura, desde a bilha de Rebeca até o lindo frasquinho de cristal, ou o ovóide de prata que entorna pingos de essência no seio da moça hodierna.


Como se vê, são fenômenos repetidos, que, submetendo-se ao processo lógico da indução, levam o observador a unificá-los sob o conceito de uma lei, tão natural, como são todas as outras que se concebem para explicar a constante repetição de fatos no mundo físico.


Assim pode-se falar de uma lei natural da indústria, ou de uma lei natural do fabrico de vasos, ou de uma lei natural do uso do fogo, tendo somente em vista a generalidade do fenômeno, em os primeiros momentos da evolução cultural e nos mais separados pontos de habitação da família humana, do mesmo modo que se fala de uma lei natural da queda dos corpos, ou do nivelamento das águas.


Mas nunca veio ao espírito de ninguém a singular ideia de uma indústria, uma cerâmica, uma arte natural significando um complexo de preceitos, impostos pela razão, ou inspirados por Deus, para regularem as ações do homem, no modo de exercer o seu trabalho, ou de fabricar os seus vasos, ou de construir os seus artefatos. Seria esta uma ideia supinamente ridícula.


É isto mesmo porém o que se dá com relação ao direito. Como fenômeno geral, que se encontra em todas as posições da humanidade, desde as mais ínfimas até as mais elevadas, em forma de regras de conduta e convivência social, o direito assume realmente o caráter de uma lei. Mas esta lei, que se pode também qualificar de natural, não é diversa das outras mencionadas.


Se o direito é um sistema de regras, não o é menos qualquer mister, qualquer arte, ou qualquer indústria humana. Se as regras do direito são descobertas pela razão, não deixam de ser também oriundas da mesma fonte as normas dirigentes da atividade do homem em outro qualquer domínio.


A razão que entra na formação de um código de leis, ainda que seja perfeito e acabado como o Corpus Juris Civilis, é a mesma, exatamente a mesma, que assiste ao delineamento de um edifício, ou à confecção de um par de sapatos
[10]. Dizer portanto que o direito é um conjunto de regras, descobertas pela razão, importa simplesmente uma tolice, visto que se dá como característico exclusivo das normas de direito, o que é comum à totalidade das regras da vida social.


Assim, para limitar-nos a poucos exemplos, a civilidade tem regras; quem as descobriu? A dança tem regras; quem as descobriu? Não há arte que não as tenha; quem as descobriu? Ninguém ousará negar a presença da razão em todas elas; mas também ninguém ousará afirmar que haja um conceito a priori da civilidade, nem um conceito a priori da dança, ou de outra qualquer arte. Donde vem, pois, o apriorismo do direito?


A pergunta é séria. Uma razão que, por si só, sem o auxílio da observação, sem dados experimentais, é incapaz de conceber a mais simples regra técnica, é incapaz de elevar-se à concepção, por exemplo, de uma norma geral de fabricar bons vinhos, ou de preparar bons acepipes — como pode uma tal razão ter capacidade bastante para tirar de si mesma, unicamente de si, todos os princípios da vida jurídica?


Um velho penalista alemão, Franz Rossirt, ainda sob a influência da filosofia kantesca, deturpada em mais de um ponto e exagerada pelos epígonos, inclusive o krausista Ahrens, ousa perguntar com certo ar de triunfo: Se não existisse um direito natural, onde poder-se-ia encontrar o meio de comparação e julgamento dos diversos fenômenos do direito positivo?...


Mas a resposta é facílima. E primeiro convém notar que o ilustre criminalista pressupôs a existência de uma coisa que de fato não existia em seu tempo, nem existe ainda hoje, isto é, o direito comparado, de cuja construção científica o maior embaraço tem sido mesmo a teoria estéril do direito natural.


Admitamos entretanto, por hipótese, a existência dele. O que prova isso? Nada. Todos sabemos que há, por exemplo, uma linguística comparada. É dedutível daí o conceito de uma língua natural, como meio de comparação?...


A anatomia comparada, a mitologia comparada, a literatura comparada são ramos científicos, florescentes e adiantados. Quem foi, porém, que já sentiu a necessidade do pressuposto de uma literatura, uma mitologia, uma anatomia natural?


É preciso uma vez por todas acabar com semelhantes antigualhas. O direito é uma obra do homem, ao mesmo tempo uma causa e um efeito do desenvolvimento humano. A história do direito é uma das formas da história da civilização.


Os teimosos teoristas de um direito natural são figuras anacrônicas, estão fora de seu tempo. Se eles possuíssem idéias mais claras sobre a história do tal direito, não se arrojariam a tê-lo, ainda hoje, na conta de uma lei suprema, preexistente à humanidade e ao planeta que ela habita.


Como tudo que é produzido pela fantasia dos povos, ou pela razão mal-educada dos espíritos diretores de uma época determinada como a alma, como Deus, como o diabo mesmo, do qual já houve em nossos dias quem se aventurasse a escrever a crônica
[11]
, o direito natural também tem a sua história. Não é aqui lugar próprio de apreciar o processo da formação desse conceito, desde o seu primeiro momento na antiga filosofia grega; mas podemos estudá-lo entre os romanos, cujo alto senso jurídico é uma garantia em favor dos resultados da nossa apreciação. 

V 

Antes de tudo, é um fato incontestável que a ideia de um direito natural foi inteiramente estranha aos romanos durante muitos séculos. Como todas as nações da antiguidade, Roma partiu, em seu desenvolvimento político, do princípio da exclusividade nacional, em todas as relações sociais.

Mas pouco a pouco, e à medida que o povo romano foi se pondo em contato com outros povos, abriu-se caminho a uma nova intuição oposta àquelas tendências de exclusivismo nacional, e como resultado dessa intuição apareceu, na esfera jurídico-privada, o conceito do jus gentium.

O velho direito romano, o orgulhoso jus civile romanorum, era uma espécie de muralha inacessível ao estrangeiro. Mudaram-se, porém, os tempos, as condições de existência do grande povo, e fez-se então preciso dar entrada a novos elementos de vida. A ideia do jus gentium foi o primeiro passo para uma desnacionalização do direito. A exigência fundamental do jus civile fazia depender da civitas romana a participação de suas disposições. Era uma base muito estreita, que só podia aguentar o edifício político de um povo guerreiro e conquistador.

Mas essa base alargou-se, e em vez da civitas, o senso prático de Roma lançou mão do princípio da libertas, como fundamento da sua nova vida jurídica. Já não era preciso ser cidadão romano — bastava ser um homem livre, para gozar das franquias e proventos do direito.

Não ficou, porém, aí. A cultura romana, tornando-se cultura greco-latina, pela invasão e influência do helenismo, cuja mais alta expressão foi a filosofia, recebeu em seu seio um grande número de ideias então correntes sobre a velha trilogia: Deus, o homem e a natureza. Este último conceito, principalmente, mostrou-se de uma elasticidade admirável. A filosofia de Cícero lhe deu feições diversas. Não só a natura, mas também a lex naturae, a lex naturalis, a ratio naturalis, a ratio naturae, representam, nos seus escritos um importante papel.

Nas obras dos juristas posteriores estas frases assumiram proporções assustadoras. Na falta de outro fundamento, a natura era o último refúgio de qualquer explicação filosófica. Não deixa até de produzir atualmente uma certa impressão cômica o sério inalterável com que grandes jurisconsultos faziam as despesas de suas demonstrações, só à custa de uma chamada ratio naturalis[12].

Nada mais simples, portanto, do que a marcha evolutiva do direito, mediante o influxo da filosofia, dar ainda um passo adiante e construir mais amplas doutrinas, tomando por base o conceito da natura hominis, donde originou-se o jus naturale, não somente aplicável aos homens livres, mas aos homens em geral.

Era a última forma da intuição jurídica do povo-rei. Era um direito novo, sem dúvida — mas também um direito de escravos. E por uma dessas notáveis coincidências da história, esse direito dos pobres, dos míseros de todo gênero, aparecia ao mesmo tempo que começava a ganhar terreno a religião dos desvalidos[13].

Tudo isto porém foi resultado do espírito particular de uma época. A desnacionalização do direito, começada com a ideia dos jus gentium e concluída com a do jus naturale, foi apenas aparente. A grande naturalização de Caracalla, ou concessão da civitas a todos os habitantes do Império, fez que os domínios deste coincidissem com os do mundo culto de então. A humanidade formava, segundo a frase de Prudêncio, ex alternis gentibus una propago. O direito romano era direito humano. Os princípios do jus naturale, como um direito, quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, tiveram um valor prático. A grandeza e unidade do Império suscitaram a ideia de uma societas humana, à qual se aplicassem esses mesmos princípios.

A ilusão era desculpável. O que porém não merece desculpa é a cegueira de certos espíritos que, virando as costas à história e desprezando o seu testemunho, insistem na antiga e errônea doutrina de um direito natural.

Com efeito, na época de Darwin, ainda haver quem tome ao sério a concepção metafísica de um direito absoluto, independente do homem; ainda haver quem tome ao sério os chamados eternos princípios do justo, do moral, do bom, do belo, e outros muitos adjetivos substantivados, que faziam as despesas da ciência dos nossos avós — é realmente um espetáculo lastimável.

Nós temos a infelicidade de assistir a esse espetáculo. A despeito de todos os reclamos do espírito filosófico moderno, os homens da justiça absoluta e dos direitos inatos ainda ousam erguer a voz em defesa das suas teorias. E ninguém há que os convença da caducidade delas. É tarefa que só ao tempo incumbe desempenhar.

Nem nós outros, que os combatemos, aspiramos a uma tal glória; assim como não queremos, digamo-lo francamente, não queremos que se nos tenha em conta de inovadores. A negação de um direito natural é coeva da tese que primeiro o afirmou. Seria um fenômeno histórico bem singular que, havendo em todos os tempos cabeças desabusadas protestado contra as aberrações da especulação filosófica, somente a oca teoria do direito natural nunca tivesse encontrado barreira. Esse fenômeno não se deu.

Já na Grécia, entre outros, Arquelau, um jovem contemporâneo de Heráclito, havia contestado a procedência divina das leis humanas. Particularmente Carnéades, o cético de gênio, negou a existência de um direito natural, e reconheceu somente como direito o direito positivo. Jus civile est aliquod, naturale nullium. Este seu princípio corresponde exatamente à intuição dos nossos dias[14].

Mas a questão não está em saber se já houve na antiguidade quem contradissesse a doutrina de um direito estabelecido pela natureza. O que deve hoje ser tomado em consideração é o modo de demonstrar a invalidade dessa mesma doutrina, são os novos argumentos reduzidos contra ela; e isto basta para legitimar as pretensões da teoria hodierna.

Prossigamos na história. Depois da queda do Império Romano, e durante o longo período medieval, a ideia do direito, que não fora de todo absorvida pela ideia religiosa, não saiu do terreno positivo; não se emplumou de sonhos e fantasias para voar em busca de leis eternas e absolutas.

É a razão por que a escola dos glosadores e seus epígonos prestaram à ciência jurídica valiosíssimos serviços, que ainda hoje se fazem sentir e apreciar. Eles não tiveram outro conceito do direito natural, senão o que encontraram nas fontes romanas, conceito este de que aliás não abusaram, como os seus mestres e predecessores.

Permaneceram assim as coisas até o século XVII. Foi então que surgiu na Holanda a ciência do direito internacional. Cheios de admiração, os mais nobres vultos do tempo, um Gustavo Adolfo, um Milton, saudaram Grotius como o primeiro anunciador da ideia, em um mundo de violências e mentiras[15].

E assim como outrora os juristas romanos, do vago conceito do seu jus gentium, chegaram ao do jus naturale, ainda mais vago e indeterminado, assim também o holandês se deixou levar mais adiante pela consequência do pensamento. Com o direito internacional nasceu simultaneamente o direito natural. Diz Treitschke:

“Sistematizando velhas ideias, que desde o tempo de Lutero fermentavam no mundo protestante, procurou Grotius derivar da razão, da natureza social do homem, leis imutáveis da sociedade e do Estado. Atualmente mesmo, que nos achamos, há muito, desembaraçados do jugo de tais doutrinas, ao direito natural deve caber a glória indisputável de haver se levantado no seu terreno todo o trabalho político-especulativo de dois ricos séculos... Desde Grotius até Wicquefort, o velho conhecedor dos usos diplomáticos, foram os holandeses que falaram mais alto na publicística internacional; e quando mesmo a força da república começou a decair, a opinião do maritimista Bynkershoek e dos juristas de Leyden ainda era ouvida com respeito...”[16].

Estas palavras do notabilíssimo escritor alemão pareceram-me aproveitáveis, não só pelo que encerram de instrutivo sobre a moderna gênese do direito natural, como também por aquela importante asserção de “acharmo-nos hoje desembaraçados do jugo de tais doutrinas”. Infelizmente o nós de Treitschke só é perfeitamente aplicável à Alemanha, porém, as suas palavras me auxiliam na luta que encetei contra essa velha teoria, como ela ainda hoje entre nós é compreendida e ensinada.

As ideias de Grotius, comungadas por Puffendorf Thomasius e Leibniz, estenderam-se até o fim do século XVIII, quando a influência de Kant, combinada com a de Rousseau forneceu um novo apoio à concepção racional do direito.

Neste ponto, são dignos de reconhecimento ao serviços prestados pela teoria, menos dentro do seu próprio domínio, é verdade, do que fora dele. Assim, não é facilmente admissível que sem aqueles dois antecedentes Schiller tivesse escrito versos como estes do Guilherme Tell:

"Wenn der Gedrueckte nirgends Recht kann finden,
Wenn unertraeglich wird die Last, — greift er
Hinaulf getrosten Muthes in den Himmel
Und holt heruntur seine ew’gen Rechte,
Die droben hangen, unveraeusserlich
Und unzerbrechlich wie die Sterne selbest..."

(“Quando o oprimido não pode em parte alguma achar proteção, quando o peso se lhe torna insuportável, então ele ergue-se corajoso até o céu, donde faz descerem os eternos direitos, que lá pendem inalienáveis e inquebrantáveis, como as estrelas mesmas.”)

Isto é bonito e admirável, sem dúvida, mas somente como poesia. Se é certo, como eu já o disse uma vez, que a verdade não é a única medida das coisas, não é menos certo que a beleza delas, ainda que sejam versos de Schiller, não é uma garantia suficiente da verdade que possam conter.

Assim como o jus naturale dos romanos não teve outra melhor missão senão a de ser um direito de escravos, da mesma forma o direito natural dos modernos nunca foi mais do que um direito de oprimidos. Um desabafo, um pisaller dos precitos e mal-aventurados.

O grande mérito da escola histórica está em ter posto um dique a essa fantástica racional dos direitos absolutos e imutáveis, reduzindo o direito em geral às proporções de uma coisa que nasce, cresce e se desenvolve, como qualquer produto da natureza. A sua parte de erro consiste em que ela não deu conta bastante dos fatores sociais no processo secular de estratificação jurídica; o seu erro consiste em que ela, apesar de proclamar-se histórica, não estudou devidamente a historicidade do direito.

 A filosofia de Hegel cometeu, entre outros, o grave pecado de estagnar a corrente da escola histórica e soltar de novo as rédeas à razão indisciplinada. Desde 1818, ano em que Hegel sucedeu a Fichte na cadeira de filosofia, até os nossos dias, tudo o que de mais sério se há pensado e escrito, com relação à origem e natureza do direito, pode-se dizer que são variações em tons diversos, mas todas sobre o mesmo tema, ciente ou inconscientemente, da ideia hegeliana.

Porém é de notar que, a tal respeito, não hauriu-se do hegelianismo o que ele tinha de mais proveitoso.

R. Haym, criticando o autor das Grundlinien der Philosophie des Rechts, disse que desde Kant deixara de existir a metafísica especulativa, ficando de pé a metafísica ética; Hegel, porém, fez o contrário: acabou com a ética deixando ficar a especulativa[17].

Não sei onde está o fundamento de semelhante crítica. Tanto uma como outra, quer a metafísica especulativa, quer a ética, são achaques do espírito pensante; se curáveis ou incuráveis, é questão à parte; mas em todo caso dois vícios, dos quais não se concebe que um nobilite e outro desabone a quem os têm.

Ao invés do que sucedera com Kant, a doutrina ética de Hegel não foi bem compreendida e muito menos aceita. Os filósofos posteriores, ou fossem seus adeptos, ou seus adversários, recorreram de preferência aos tesouros, tão inexauríveis quanto inúteis da sua metafísica especulativa.

Trendelenburg, sobretudo, que ocupou o lugar de Hegel na Universidade de Berlim, e que foi durante o seu tempo, na opinião de Juliano Schmidt, a primeira cadeira de filosofia da Alemanha, ainda veio levantar mais escuma com o seu Naturrecht auf dem Grund der Ethik (1860).

Para ele o Estado é um organismo ético, e o direito a sua lei imanente, que deve ser realizada pela livre deliberação dos seus membros. A coação não é um característico essencial constitutivo do direito, pois o contrário seria fazer do mal o seu pressuposto, deixando-se destarte de derivar o Estado e o mesmo direito da essência do ético (aus dem wesen des Ethischen), e explicando-se um e outro, não pela natureza ideal, mas pela natureza corrompida do homem[18].

Mas o que é esse ético, de cuja essência deriva o direito — o que é esse adjetivo substantivado, que vem explicar os institutos jurídicos, ele que aliás também precisa de explicação? Trendelenburg não o disse, como o disseram os seus discípulos e sectários.

Todas estas construções especulativas, sem base experimental, sem o mínimo respeito à realidade dos fatos — inclusive a própria doutrina ético-jurídica de Schopenhauer, menos fantástica, porém ainda errônea —, não é uma hipérbole afirmar que desapareceram como fumo diante da revolução operada pelo professor von Ihering.

O novo momento, que ele adicionou ao velho conceito jurídico, o momento darwínico da luta, é tanto mais digno de apreciação quanto é certo que filósofos alemães de alta nomeada, como que antecipadamente, já o tinham contestado. Herbart e Hartenstein, por exemplo, estabeleceram como princípio do direito o desprazer da contenda e a exigência que daí resulta para os próprios contendores, de firmar e reconhecer uma regra, cuja prossecução tem por fim evitar a luta mesma[19].

Mas releva ponderar que o sábio professor de Goettingen não foi bastante rigoroso na parte agressiva da sua teoria. Ela não quis entregar-se à destruição das velhas ideias com o mesmo empenho com que tratou de construir as novas. Debalde procurar-se-á nos seus livros uma refutação direta e detalhada do direito natural; pelo contrário, ele chega às vezes a fazer-lhe concessões, que podem lançar uma certa perplexidade no espírito do leitor.

Esta crítica, pouco desenvolvida pelo nosso autor, é a tarefa que tomei sobre mim, como é também, desculpem-me a vaidade, a parte nova e original do meu trabalho. 

VI 

Dizer, como já por vezes tenho dito, que o direito é um produto da cultura humana importa negar que ele seja, segundo ensinava a finada escola racionalista e ainda hoje sustentam os seus póstumos sectários, uma entidade metafísica, anterior e superior ao homem.

Semelhante proposição, como se vê, é menos uma tese do que uma antítese; ela opõe à velha teoria, visionária e palavrosa, do chamado direito natural, a moderna doutrina positiva do direito oriundo da fonte comum de todas as conquistas e progressos da humanidade, em seu desenvolvimento histórico.

Faz-se, porém, preciso deixar logo estabelecido o que se deve entender por cultura, em que consiste o processo cultural.

Antes de tudo: o conceito da cultura é mais amplo que o da civilização. Um povo civilizado não é ainda ipso facto um povo culto. A civilização se caracteriza por traços, que representam mais o lado exterior do que o lado íntimo da cultura.

Assim, ninguém contestará, por exemplo, aos russos, aos turcos mesmos, a muitos outros povos do globo, relativamente florescentes, o nome de civilizados. Eles têm mais ou menos ordenadas as relações da sua vida pública; possuem, pela mor parte, constituições e parlamentos; aproveitam-se dos progressos da ciência, da técnica e da indústria moderna; seus altos círculos sociais falam diversas línguas, leem obras estrangeiras, vestem-se conforme a moda novíssima de Paris, comem e bebem, segundo todas as regras de polidez. Porém, não são povos cultos.

Estas últimas ideias, que me parecem exatas, pedi-as a Cristiano Muff, um escritor alemão, mas alemão insuspeito para os espíritos devotos, por ser um dos que trazem sempre na boca o nome de Deus. Já se vê que o conceito da cultura é muito mais largo e compreensivo do que se pode à primeira vista supor. Sem uma transformação de dentro para fora, sem uma substituição da selvageria do homem natural pela nobreza do homem social, não há propriamente cultura.

Quando, pois, afirmo que o direito é um fruto da cultura humana, é só no intuito de considerá-lo um efeito, entre muitos outros, desse processo enorme de constante melhoramento e nobilitação da humanidade; processo que começou com o homem, que há de acabar somente com ele, e que aliás não se distingue do processo mesmo da história.

Determinemos melhor o conceito da cultura. O estado originário das coisas, o estado em que elas se acham depois do seu nascimento, enquanto uma força estranha, a força espiritual do homem, como a sua inteligência e a sua vontade, não influi sobre elas, e não as modifica — esse estado se designa pelo nome geral de natureza.

A extensão desta ideia é constituída por todos os fenômenos do mundo, apreciados em si mesmos, conforme eles resultam das causas que os produzem, e o seu característico essencial é que a natureza se desenvolve segundo leis determinadas e forças que lhe são imanentes; não se afeiçoa de acordo com fins humanos. Quando isto porém acontece, quando o homem inteligente e ativo põe a mão em um objeto do mundo externo, para adaptá-lo a uma ideia superior, muda-se o estado desse objeto, e ele deixa de ser simples natureza.

É assim que se costuma falar de riquezas naturais, e de produtos naturais, significando alguma coisa de anterior e independente do trabalho humano[20]. Mas o terreno em que se lança a boa semente, a planta que a mão do jardineiro nobilita, o animal que o homem adestra e submete a seu serviço — todos experimentam um cultivo ou cultura refreadora da indisciplina e selvageria natural. A cultura é, pois, a antítese da natureza, no tanto quanto ela importa uma mudança do natural, no intuito de fazê-lo belo e bom.

Esta atividade nobilitante tem sobretudo aplicação ao homem. Desde o momento em que ele põe em si mesmo e nos outros crimes, ciente e conscientemente, a sua mão aperfeiçoadora, começa também a abolir o estado de natureza, e então aparecem os primeiros rudimentos da vida cultural.

Vêm aqui muito a propósito as seguintes palavras de Júlio Froebel:

“A cultura em oposição à natureza é o processo geral da vida, apreciado, não segundo a relação de causa e efeito, mas segundo a de meio e fim. Ela é o desenvolvimento vital, pensado como alvo, e até onde chegam os meios humanos, tratados também como alvo; é a vida mesma considerada no ponto de vista da causalidade.”

Eis aí. No imenso mecanismo humano, o direito figura também, por assim dizer, como uma das peças de torcer e ajeitar, em proveito da sociedade, o homem da natureza.

Ele é, pois, antes de tudo, uma disciplina social, isto é, uma disciplina que a sociedade impõe a si mesma na pessoa dos seus membros, como meio de atingir o fim supremo — e o direito só tem este — da convivência harmônica de todos os associados.

Mas esta concepção do direito, como um resultado da cultura, como uma espécie de política da força, que se restringe e modifica, em nome somente da sua própria vantagem; este modo de concebê-lo, não como um presente divino, mas como um invento, um artefato, um produto do esforço do homem para dirigir o homem mesmo — esta concepção, repito, ainda conta presentemente decididos adversários.

São aqueles que, viciados por uma péssima educação filosófica, habituaram-se a ver no direito e na força duas coisas de origem inteiramente diversa, ou dois poderes, como Arimã e Ormuz, que disputam entre si o primado sobre a terra, quando a verdade é que o pio Ormuz do direito e o fero Arimã da força constituem um mesmo ser; Ormuz não é mais do que Arimã nobilitado. Disse-o Rudolf von Ihering.

E é digno de ponderar-se: os sectários de um direito, filho do céu, ou obra da natureza, ao que não podem compreender que o homem tenha podido forjar a sua própria cadeia, criando regras de convivência social, estão no mesmo pé de simplicidade e lastimável pobreza de espírito em que se acha o povo ignorante quando atribui a causas divinas muita coisa que afinal se verifica ser efeito de causas humanas.

Um exemplo basta para confirmá-lo. É sabido como ainda hoje, nas ínfimas camadas da rudeza popular, mantém-se a velha crença nas pedras do trovão ou do corisco, que se entranham pela terra sete braças, e no fim de sete anos voltam à superfície, onde é feliz quem as encontra, porque tem nelas um talismã inestimável.

Entretanto, o progresso dos estudos pré-históricos já chegou a estabelecer como verdade incontestável que essas pedras são instrumentos de que serviram-se os homens primitivos. Ainda no começo do século passado (1734), quando Mahudel, na academia de Paris, atribuiu-lhes uma tal procedência, foi objeto de escárnio público. Mas de que se tratava então?... Não era de dar uma origem humana àquilo que se supunha, sem exceção dos próprios sábios da época, formado nas nuvens e caído do céu?... Que diferença há pois entre este e o atual espetáculo em relação ao direito, que o rebanho dos doutores ainda tem na conta de uma ordenação divina?... O futuro responderá. Bem entendido: o futuro para nós, visto como em outros países já o futuro é presente.

Acomodam-se de todo a este assunto, porque nascidas do mesmo pensamento, umas palavras que proferi em abril de 1883, num ato solene de colação de grau doutoral: 

“É preciso levar a convicção no ânimo dos opiniáticos. Não se crava o ferro no âmago do madeiro com uma só pancada de martelo. É mister bater, bater cem vezes, e cem vezes repetir: o direito não é um filho do céu — é simplesmente um fenômeno histórico, um produto cultural da humanidade. Serpens nisi serpentem comederit, non fit draco (a serpe que não devora a serpe não se faz dragão); a força que não vence a força não se faz direito; o direito é a força, que matou a própria força... Assim como, de todos os modos possíveis de abreviar o caminho entre dois pontos dados, a linha reta é o melhor; assim como, de todos os modos imagináveis de um corpo girar em torno de outro corpo, o círculo é o mais regular; assim também, de todos os modos possíveis de coexistência humana, o direito é o melhor modo. Tal é a concepção que está de acordo com a intuição monística do mundo. Perante a consciência moderna, o direito é um modus vivendi; é a pacificação do antagonismo das forças sociais, da mesma forma que, perante o telescópio moderno, os sistemas planetários são tratados de paz entre as estrelas...”[21] 

Convençamo-nos portanto: o direito é uma criação humana; é um dos modos de vida social, a vida pela coação, até onde não é possível a vida pelo amor; o que fez Savigny dizer que a necessidade e a existência do direito são uma consequência da imperfeição do nosso estado. O seu melhor conceito científico é o que ensina o grande mestre de Goettingen: “o conjunto de condições existenciais da sociedade coativamente asseguradas”. Se ao epíteto existenciais adicionarmos — evolucionais —, pois que a sociedade não quer somente existir, mas também desenvolver-se, teremos a mais justa concepção e definição do direito.

Não se trata aí de um juízo sintético a priori, como eram as definições do velho racionalismo, porém de um sintético a posteriori, um filho da experiência, um resultado da indução. Demais, os chamados juízos sintéticos a priori só o são para o indivíduo; perante a humanidade, a quem se podem aplicar as palavras do profeta: mille anni tanquam dies, é hoje líquido e incontroverso o aposteriorismo de todos eles.

Do espírito humano, em mais de um assunto, pode-se dizer o que diziam de Guizot, segundo refere Sainte-Beuve: ce qu’il avait appris ce matin, il avait l’air de le savoir de toute éternité. O que há cinco ou seis mil anos, que do ponto de vista universal equivalem a um ce matin, ele aprendeu pouco a pouco, juntando peça por peça — hoje parece que sempre soube, que já veio ao mundo sabendo. É uma ilusão de óptica racional, tão explicável como as ilusões da vista; o que importa é não tomá-la ao sério, como se fosse uma realidade, para construir sobre ela qualquer teoria científica. 

VII 

Uma vez concebido e definido o direito como o conjunto de condições, o complexo de princípios reguladores da vida social, coativamente assegurados, ou estabelecidos e manejados pelo Estado, resta averiguar o que é e em que consiste a respectiva ciência.

Antes de tudo, fique logo assentado que a ciência jurídica, bem como outro qualquer ramo do saber humano, não existe, isolada. Na imensa cadeia de conhecimentos, logicamente organizados, que constituem as diversas ciências, ela figura também como um elo distinto, ocupa um lugar próprio, e tem a sua função específica.

Mas seja qual for esta função, e quaisquer que sejam os limites assinados a uma tal ciência, ou se aumente, ou se diminua o seu campo de observação, o que fica sempre fora de dúvida é que ela trata de uma ordem de fatos humanos, tem por objeto um dos traços característicos da humanidade, faz parte por conseguinte da ciência do homem.

Isto posto, não lhe é indiferente saber de antemão o que seja esse mesmo homem, e qual a sua posição no seio da natureza. Porém para isso não há mister de recapitular ideias que pertencem exclusivamente ao círculo das ciências naturais. E nós outros que reclamamos para o direito, como ramo científico especial, um caráter autonômico, seríamos contraditórios, se o quiséssemos reduzir às mesquinhas proporções de uma seção da zoologia e da botânica fazendo depender o seu conhecimento do conhecimento da célula, da morfologia e fisiologia celular!...

Não é preciso remontar a época tão longínqua, indo além do período pré-histórico, e entrando mesmo no período pré-humano da evolução do mundo orgânico. O entroncamento do direito na antropologia não impõe a necessidade de cavar até as últimas raízes. O contrário é cair numa espécie de gnose jurídica, ou uma oca pantosofia, que só poderia correr parelhas com a terrível pantosofia sociológica.

O que importa principalmente é fazê-lo entrar na corrente da ciência moderna, resumindo-se, debaixo desta rubrica, os achados mais plausíveis da antropologia darwínica. Isto não é somente uma exigência lógica — é ainda uma necessidade real para o cultivo dessa matéria. Porquanto nada há de mais pernicioso às ciências do que mantê-las inteiramente isoladas. O isolamento as esteriliza. Como diz um arguto provérbio alemão — as árvores impedem de ver a floresta — ou a demasiada concentração nos detalhes de uma especialidade rouba a vista geral do todo e apaga o sentimento da unidade científica.

Eis por que se torna preciso animar o direito, que já tem ares de ciência morta, como a teologia ou a metafísica de antigo estilo pelo contato com a ciência viva, com a ciência do tempo, com a última intuição dos espíritos superiores.

Entretanto, é possível que se objete: a que propósito elucidar aqui a posição do homem na natureza se o direito nada tem que ver com o homem natural, mas somente com o homem social, tal como ele se mostra aos olhos do historiador e do filósofo?

A resposta surge de pronto. Conforme o lugar conferido ao homem no meio dos outros seres, conforme o papel que se lhe distribui entre as espécies animais, o direito assume também uma feição diferente.

Destarte, se ainda estamos em tempo de prestar ouvidos à velha filosofia dualista, que nunca passou de um comentário mal feito do símbolo dos apóstolos[22]; se ainda estamos em tempo de beber todos os nossos conhecimentos na covinha de pedra, onde bebem as aves do céu e as almas dos santos, isto é, no mito hebreu de uma criação divina do universo; em uma palavra, se o homem continua a ser um dioscuro, o filho mais moço do criador e o rei da criação — então não há dúvida de que o direito deve ressentir-se dessa origem; a ciência do direito deve encolher-se até tomar as dimensões de um capítulo da teologia.

Não há meio-termo. A controvérsia só tem hoje um sentido entre estes dois extremos: ou a criação natural, conforme a ciência, ou a divina, conforme o Gênese; e os resultados não são os mesmos para quem toma um ou outro caminho.

Mas o homem é realmente um ser à parte, uma obra da mão de Deus? Ainda há lugar para esta crença?... Um espírito sério só pode responder que não. Sobre tão alta procedência humana, eu me permito repetir as palavras de uma francesa inteligente: on manque de renseignements. E, como diz Schleiden, assim como no direito romano prevalecia o princípio: in dubio pro fisco, assim também nas ciência, deve valer a áurea regra: in dubio pro lege naturali. Enquanto pois o homem, este fidalgo de ontem, não sustentar com melhores dados as suas pretensões de celígena pur sang, há boas razões de tê-lo somente em conta de um fenômeno natural, como outro qualquer.

E o homem do direito não é diverso do da zoologia. O antropocentrismo é tão errôneo em um como em outro domínio. Admira mesmo que esta verdade ainda hoje precise abrir-se caminho a golpes de martelo. Desde que dissipou-se a ilusão geocêntrica, desde que a Terra, soberana e grande aos olhos de Ptolomeu, foi empalmada e comprimida pela mão de Copérnico, até fazer-se do tamanho de um grão de areia, perdido no redemoinho dos sistemas siderais, a ilusão antropocêntrica tornou-se indesculpável.

Decerto: com que fundamento pode o homem considerar-se o rei da natureza, se o planeta que ele habita é tão insignificante na vastidão do universo? Se a Terra poderia até desaparecer do concerto imenso dos corpos celestes, desapercebida para muitos e sem a mínima quebra da harmonia de todos, por que também não poderia o homem extinguir-se com o seu planeta, sem lançar a mínima perturbação na ordem dos seres criados?! Onde está pois a sua supremacia?

A vaidade ou o orgulho inspirou ao homem a singular ideia de ser o mais perfeito dos entes da Terra. O certo, porém, é que ele é um animal distinto e, como tal, não podendo ser comparado, nem mais perfeito, nem mais imperfeito do que o menor infusório. Qual é, pois, a medida, segundo a qual ele gradua a escala da perfeição? Será porventura a chamada luz divina, faísca celeste, e como quer que mais soem as frases do uso? Em grande número de casos:

"Er nennt’s Vernunft und braucht’s allein
Un thierischer als jedes Thier zu sein"*.

É preciso atirar para o meio do ferro-velho estas doutrinas que cheiram a incenso. A crença na origem divina do homem é um dos muitos resíduos, que existem, dos primórdios da cultura humana: é um survival, como diria Tylor, semelhante ao do dominus tecum, ainda hoje inconscientemente repetido, no ponto de vista antiquíssimo dos que acreditavam que o espirro importava sempre a entrada de um bom ou a saída de um mau espírito do corpo do indivíduo.

Sobre qual seja a sua verdadeira procedência, as pesquisas modernas não são unânimes; mas isto não embaraça a marcha das ciências que têm base antropológica, às quais só interessa deixar estabelecido que o homem não é “um anjo decaído, que se lembra do céu”.

Quanto à questão ardente da origem piteciana, não é aqui lugar de apreciá-la. Em todo caso, penso com Schleiden que a indignação moral com que muitas pessoas repelem qualquer parentesco da nossa espécie com a dos macacos é altamente cômica. Resumem tudo a tal respeito as seguintes palavras de Claparède: “Je suis de l’avis qu’il vaut mieux être un singe perfectionné qu’un Adam dégéneré”. Conclusum est contra manichoeos. Voltemos ao princípio.

A vida do direito no seio da humanidade, diz Pessina, requer duas grandes condições para o seu aperfeiçoamento, isto é, a arte e a ciência. Cronologicamente a arte antecede à ciência, porém vai melhorando com o surgir e progredir da ciência mesma, assim como na vida econômica do gênero humano a arte transformadora da natureza precedeu o conhecimento científico dos fenômenos naturais, para depois aproveitar-se das vitórias alcançadas com o surgir e progredir de um ciência da natureza.

Quando se fala de uma ciência do direito, nem é no sentido das vagas especulações, decoradas com o nome de filosofia nem no sentido de um pequeno número de ideias gerais, que alimentam e dirigem os juristas práticos. Aquela a que me refiro tem o cunho dos novos tempos; não consiste em saber de cor uma meia dúzia de títulos de Corpus Juris, e tampouco em repetir em alguns capítulos de Ahrens, ou qualquer outro ilustre fanfarrão da metafísica jurídica.

A ciência do direito é uma ciência de seres vivos; ela entra por conseguinte na categoria da fisiofilia ou filogenia das funções vitais. O método que lhe assunta é sobretudo o método filogenético, do qual diz Eduard Strasburger ser o único de valor e importância para o estudo dos organismos viventes[23].

Quando Alexandre de Humboldt define a vida — uma equação de condições —, a definição é verdadeira, não só quanto à vida dos indivíduos, mas também quanto à dos povos. Ora, entre as condições, cuja equação forma a vida destes últimos, o direito ocupa um lugar distinto, pois ele é o conjunto orgânico dessas mesmas condições, enquanto dependentes da atividade voluntária e como tais asseguradas por meio da coação.

A ciência do direito vem a ser, portanto, o estudo metódico e sistematizado de quais sejam essas formas condicionais, de cujo preenchimento, ao lado de outras, depende e ordem social ou o estado normal da vida pública.

Mas assim considerada, ela assume feição histórica e evolutiva, apresentando dois únicos lados de observação e pesquisa. São os dois pontos de vista da filogenia e da ontogenia, conforme se estuda a evolução do mesmo direito na humanidade em geral, ou nesta e naquela individualidade humana, singular ou coletiva[24].

Assim como existe, segundo Haeckel, uma ontogenia glótica, pelo que toca ao desenvolvimento linguístico do menino, e uma filogenia glótica, relativamente ao mesmo desenvolvimento dado no gênero humano, assim também se pode falar de uma ontogenia e de uma filogenia jurídica.

Se é certo que a humanidade em seu começo tinha tão pouco o uso da linguagem, como ainda hoje a criança o tem, não deve haver dúvida de que, no domínio jurídico, a ontogenia também seja uma repetição da filogenia. A humanidade em seu princípio não sentia nem sabia o que é direito, como não o sabe nem sente o menino dos nossos dias. O alalismo e o adikaísmo são congêneres e coetâneos[25].

O desenvolvimento do senso jurídico, bem como da ideia que o acompanha e ilumina, tem se dado também segundo a lei da herança e adaptação. Assim como de quadrúpede que era, o homem passou a ser bípede, diferenciando e aperfeiçoando as extremidades orgânicas, pelo hábito do porte reto, a que o obrigou a necessidade de tocar e apreender no alto os objetos de sua apetência, porte reto esse que foi-se transmitindo — capitalizado e aumentado — às gerações posteriores, da mesma forma, de feramente egoísta e sanguinário, que a natureza o fizera, ele pode elevar-se pouco a pouco à altura de um ente social, pelo hábito análogo de um reto procedimento, a que igualmente o impeliu a necessidade de viver em harmonia com outros seres da espécie, tão terríveis como ele, tão ferozes e cruéis. Esse primeiro proceder com retidão foi também se traspassando sob a ação da mesma lei.

A constante repetição de atos assim determinados pelo interesse da vida comum, à medida que foram se organizando diversos grupos sociais, deu origem à formação de um costume. É este que domina ao princípio toda a vida prática dos associados. Ele torna-se moralidade, à proporção que a consciência o reflete, e é ao mesmo tempo emanação religiosa, enquanto passa por um preceito da divindade, que pune a sua violação.

Mas afinal o domínio do costume chega ao ponto de tornar-se insuportável para o povo, que não lhe vota mais nenhum respeito — e então faz-se mister que se escrevam leis, em substituição dos costumes decaídos. O invento da escritura, cuja alta importância para a vida teorética é de todo incontestável, manifestou ainda mais cedo o seu imenso valor para a vida prática dos povos. A aplicação mais extensa, que primeiro dela se faz, é justamente na expressão e notação das leis.

Nos primórdios culturais, o reto, o justo, isto é, aquilo que era conforme ao costume, repousava só na consciência do indivíduo. Ele tinha aí uma vida simplesmente subjetiva, e achava um sustentáculo exterior somente nas mais altas personagens, no pai, no rei, nos nobres; porém a lei objetivou o costume, deu-lhe de um certo modo, por meio da escrita, uma existência externa, fora do espírito popular, ainda que, assim o exteriorizando, ela o tivesse mais ou menos subtraído à consciência imediata.

Considerando-se que o costume era ao mesmo tempo religioso e moral, é fácil de ver que enorme transformação experimenta o espírito popular, com a passagem dele para a esfera da lei. É quando também começa a aparecer, diferenciada e distinta, uma concepção do direito.

Estas últimas observações, que me parecem razoáveis, tomei-as de Lazarus e Steinthal, no artigo introdutório de sua Voelkerpsychologie. É um pedaço de filogenia jurídica, bem apto para dar a medida do valor e extensão de semelhante gênero de estudo.

São também aqui dignas de mencionar-se umas palavras de Hermann Post sobre o mesmo assunto. Ele diz:

“Assim como o Sol e seus planetas se mantêm suspensos, e destarte produzem a ordem do sistema solar; assim como os sistemas solares se mantêm suspensos, e deste modo produzem a ordem do sistema da Via Láctea; assim como os átomos se mantêm equilibrados nas moléculas e as moléculas nas células; assim como em todos os indivíduos morfológicos de ordem superior domina um laço orgânico, que põe todas as partes a serviço do todo; assim também forma-se um laço orgânico semelhante, logo que indivíduos fisiológicos são sobrepujados por organismos específicos. Este laço — o mesmo que obsta que no homem individual cada célula obedeça à sua própria satisfação —, no domínio da vida da espécie, é o que chamamos costume...  Pode-se distinguir um costume patriarcal, um costume do Estado, um costume da Igreja, e um costume do comércio social. Entre estes domínios, o do costume do Estado é o que hoje de preferência denomina-se direito, o qual podemos por isso designar como a expressão da lei da divisão do trabalho no mesmo Estado e nos seus suborganismos. É certo que também os organismos patriarcais, nos tempos em que os Estados ainda não se têm separado com relação a eles, produzem um costume coativo. Mas este ainda não constitui um domínio vital diferenciado, em frente de outro qualquer costume[26]. Quando se forma um Estado autônomo acima dos organismos patriarcais, a produção do direito, na sua essência, passa para ele, e uma parte do costume patriarcal separa-se então, como moral popular incoativa. Só na tradição e no direito costumeiro é que esses organismos inferiores ainda aparecem como produtores jurídicos. Mas também aqui eles não são mais independentes vis-à-vis do Estado, porém essa mesma tradição e direito costumeiro só têm vigor enquanto o Estado os reconhece como tais e presta-lhes o seu apoio... Destarte o Estado chamou a si toda a produção e execução do direito... Ele mantém-se para com este, como o corpo humano para com os processos fisiológicos que regulam a relação das células e dos órgãos uns com os outros e com a totalidade da pessoa do homem...”[27]

Eu comungo reverente todas estas ideias. Há somente a notar que nem Post, nem Lazarus e Steithal adiantam muita coisa sobre a filogenia das concepções jurídicas. Eles nos instruem a respeito do processo evolutivo da fisiologia e morfologia, mas bem pouco nos dizem quanto à gênese histórica da psicologia do direito[28].

É o grande mérito de R. von Ihering ter aberto caminho a uma tal indagação. Para ele o direito é um fenômeno finalístico. A ideias de um fim ou de um alvo a atingir é a criadora de todos os institutos jurídicos, cujo valor não se determina pela verdade desta ou daquela tese especulativa, mas somente pela aplicabilidade e conveniência dos seus princípios práticos.

O desenvolvimento paleontológico do direito, ou a sua filogenia, como vimos, começou de muito longe, e tanto decerto, que qualquer tentativa para ir mais além pode degenerar em fantasmagoria naturalística, não menos improcedente do que a metafísica, e acabar por fazer do mesmo direito alguma coisa de semelhante ao paraíso terreal, que não está no céu, é verdade, mas também não se encontra na terra.

É o que se dá com alguns diletantes do ínfimo estilo, que, hiperdarwinizando o darwinismo, já querem descobrir instituições e organizações jurídicas até nas colmeias, nos formigueiros e em outras formas de atividade coletiva da vida puramente animal, e fazer começar de lá o período embrionário do direito.

Completa falta de senso científico. Porquanto, se a embriologia tem cabimento neste assunto, quer simples, quer figuradamente, deve em todo caso circunscrever-se dentro de certos limites. Ainda não veio ao espírito de embriólogo nenhum estudar e apreciar as diversas fases da evolução fetal do homem por aquilo que se passa no ventre de uma besta grávida. O mesmo sucede com a embriogenia do direito: não deve ser procurada fora da humanidade.

A paleontologia linguística, por exemplo, ainda não ousou chegar até o chilro das aves, o grito dos macacos, ou o zurrar dos asnos, como os primeiros esboços da linguagem humana. Assim também a paleontologia jurídica não tem competência para penetrar até no reino das formigas, sob pena de tornar-se ridícula e desprezível.

Eu falei de dois modos únicos de indagação e pesquisa no presente assunto: filogenético e ontogenético. O primeiro aí ficou delineado. Quanto à ontogenia, limito-me a advertir que, tratando-se de indivíduo singular, ela coincide em grande parte com a psicologia do direito, de que me ocupo em outro estudo; tratando-se porém de indivíduos coletivos, como grandes ou pequenos Estados, nações, povos, raças — basta-me repetir, para fazer compreender a sua importância, as seguintes palavras de Hermann Post: 

“Logo que os direitos de todos os povos da Terra forem reunidos e estudados no mesmo grau, em que o têm sido as suas línguas, a ciência jurídica será então capaz de despertar o interesse geral, e nada mais se lhe notará daquela conhecida aridez de que ela ainda hoje se ressente.”

Notas
* A meta do direito é a paz; o meio é a luta. (T. do E.)
** Existe uma coisa melhor e mais importante do que contar, na pobreza e necessidade do momento, com alguém que venha ajudar-nos a sair do aperto. Consiste esta, quando o impulso do pensamento dirige-se para a luz e a verdade, em encontrar alguém que nos ajude a pensar. (T. do E.)
[1] Esta ordem de ideias acha-se exposta mais larga e detalhadamente em um trabalho, que tenho entre mãos, escrito em alemão, sob o título: Die akademischen Lehrkraefte an der juristischen Falcultaet in Pernambuco; ein Beitrag zur Kunde des geistigen Lebens in brasilien*; trabalho de que também pretendo dar uma edição francesa, sob o título: Les corps de professeurs à la Faculté de Droit de Pernambuco. Assim Deus me ajude; não só o deus da teologia, mas também o deus da ciência econômica, a substância espinozistica do mundo, na qual... vivimus, movemur et sumus. Quero citar mais de um réu perante o tribunal do mundo civilizado.
* Os professores acadêmicos na Faculdade de Direito de Pernambuco; uma contribuição aos conhecimentos da vida espiritual no Brasil.


[2] Der Ursprung des Rechts..., p. 3.* Nada é tão duradouro como a transformação. (T. do E.)  
[3] Der Ursprung..., p.1 e seguintes. 
[4] Die Reform des juristischen Unterrichts. Eine akademische Antrittsvorlesung. Weimar, 1873. 
[5] Ueber die Sterllung der Rechtswissenchaft von dem Richterstuhl der Laien und der Schwester Wissenschaften, Dorpat, 1875. 
[6] Der Zweck im Recht, Vorrede, pp. XI e XII. 
[7] Der Zweck im Recht, I, pp. 5 e 25. 
[8] Até aqui o presente artigo já tinha sido publicado no jornal Tribuna, em diversos números de novembro e dezembro de 1881, janeiro e junho de 1882. Foi a primeira tentativa, feita entre nós, para abrir caminho a uma nova concepção do direito, ainda que certos tolos e invejosos, para quem não há pequeno Colombo que não deva ter também o seu pequeno Vespucci, já andem por aí chicanando a verdade e procurando ligar a importância do fato a outro qualquer nome, contanto que não seja o meu.
Naquele tempo, com exceção de alguns moços inteligentes que se puseram do meu lado, ninguém mais se dignou nem sequer de ler-me. Os homens da ciência imóvel riram-se do meu germanismo. Atualmente, porém, que são apenas passados cinco anos, já se nota contudo alguma mudança na intuição jurídica em geral.
É exato que o número dos convertidos ainda não é legião, mas já se fala, com um tal ou qual desassombro, de luta pelo direito, evolução do direito, e outras gefluegelte Worte ou frases aladas, como dizem os alemães, ao passo que se contesta, a pé firme, a existência de um direito natural; coisas estas que naquela época não eram compreendidas. Deu-se portanto uma revolução, pequena sem dúvida, mas sempre revolução; e dela posso dizer o que disse Eugênia de Gusmão da guerra franco-prussiana, pouco depois de sua declaração: Oui!... c’est vrai, la guerre c’est mon mérite, et je m’en vante. Não sei se nisto há de minha parte demasiada pretensão; porém creio ter o direito de assim exprimir-me, sem aliás correr o risco de perder um trono.
 

[9] Gustav Klemm, Westermann’s Monatshefte, VI, p. 259. 
[10] Reflitam, e verão que a verdade é esta. A razão é tão necessária para escrever-se, por exemplo, um compêndio de direito natural, como é necessária para fazer-se um par de botas, ou um par de tamancos. A prova é que, se os chamados animais irracionais não têm compêndios de direito natural, também não têm tamancos nem botas
[11] Por exemplo: Die Naturgeschichte des Teufels, von Dr. Karsch. 
[12] Basta lembrar os seguintes textos: ... naturalis ratio efficit (Dig.41,1 — L.7, §7); naturalis ratio permitti (Dig.8, 2 — L.8); naturali ratione communis est (Dig.9,2 — L.4); naturali ratione pertinet (Dig.13,6 — L.18, §2); naturalis ratio suadet (Dig.3,5 — L.39); naturali ratione inutilis est (Dig.44,7 — L.1, §9) — ... e assim inúmeros outros. 
[13] Releva aqui dar conta de um fato pouco notado. O primeiro protesto contra a desnaturalidade da escravidão não partiu de filósofos, nem de fundadores de religiões, porém de juristas. Foram decerto os jurisconsultos romanos que, ao fecharem o período do seu maior esplendor, procuraram opor àquela desnaturalidade uma razão teorética, estabelecendo como princípio que, segundo o jus naturale, todos os homens são livres e iguais; pelo que a escravidão é contra o direito. Princípio este atualmente estéril, mas naqueles tempos fecundo e admirável. 
[14] O estudo superficial e quase nulo, que se costuma fazer da filosofia grega, não dá uma ideia exata do importante papel histórico do ceticismo. Entretanto os céticos eram todos espíritos superiores, os quais rompendo com as tradições recebidas declaravam guerra de morte às verdades convencionais do seu tempo. E a prova do quanto eles valiam é que a própria filosofia de Sócrates, propondo-se combater o ceticismo dos sofistas, acabou por destruir as bases da velha intuição filosófica, de um modo ainda mais decisivo do que fizeram-no os sofistas mesmos. Os céticos eram antes de tudo homens sinceros que não acreditavam nas frivolidades então ensinadas, e tinham a coragem de declará-lo. Carnéades foi um desses. 
[15] O entusiasmo de Milton se manifestou até em utilizar-se, para o seu Paraíso perdido, de várias passagens do Adamus exul, de Grotius — tragédia escrita em jâmbicos latinos. Entre outros, o belo verso de Milton: Better to reign in hell than serve in heav’n é uma tradução dos dois seguintes de Grotius: 
"Alto proesse Tartaro squidem juvat,
Coelis quam in ipsis servi obire
munia."

[16] Historische und politische Aufsaetze, II, p. 472. 
[17] Hegel und seine Zeit, p. 367. 
[18] Naturrecht..., § 93 e seguintes. 
[19] Herbart, Analytische Beleuchtung des Naturrechts, 1836, pp. 13, 62, 89. — Hartenstein, Grundbegriffe der ethischen Wissenschaften, 1844, p. 197. 
[20] Os fabulistas do direito natural mal compreendem que fazem dele um irmão dos frutos que se colhem nas selvas, ou do ouro e prata que se extrai das minas, ou até dos mariscos que se apanham na praia!... O direito natural vem a ser, segundo eles, o direito sem mistura de realidade positiva, considerado em sua pureza original; uma espécie de direito em pó ou de direito em barra, que vai sendo pouco a pouco reduzido a obra. Não há maior contra-senso. 
[21] Estas palavras valeram-me então uma série de descomposturas pela imprensa; descomposturas aplaudidas e até fomentadas por colegas meus, lentes da Faculdade, alguns dos quais já querem hoje passar como iniciadores da nova intuição, por terem tomado um caminho diverso do de outrora, sem reconhecerem, ingratos ou inconscientes, que fui eu quem o abriu!... 
[22] Bem pudera dar-lhe o nome de filosofia do passaporte. Ela ensina com todo o sério que são três os seus problemas capitais: o que é o homem?... donde vem ele?... e para onde vai?... São justamente os pontos mais importantes de qualquer salvo-conduto policial.* Ele o chama Razão e usa-o apenas para ser mais animalesco do que qualquer animal. (T. do E.) 
[23] Se o leitor entende, tanto melhor para si; caso porém não entenda, não é culpa nossa. Talvez nos perguntem: quem é este Sr. Eduard F. Strasburger? Só podemos responder que não é lente da nossa faculdade, nem candidato à deputação geral; mas é professor universitário de Jena, e o escrito dele ao qual nos reportamos, intitula-se: Ueber die Bedeutung phylogenetischer Methode für die Erforschung lebender Wesen
[24] Consulte-se as obras de Haeckel, principalmente a História da Criação e Alvos e Caminhos da História Evolucional. Aí melhor compreender-se-á o profundo sentido das ominosas expressões — ontogenia e filogenia. 
[25] Os doutores que pretendem felicitar a mocidade brasileira com a conservação dos cacaréus de direitos naturais, direitos inatos, originários (etc.) têm um exato pressentimento da própria derrota, quando se insurgem contra estas e outras aplicações de dados naturalísticos à esfera jurídica; pois elas põem bem patente a inanidade das velhas doutrinas. E é digno de nota que ainda hoje há quem fale com todo sério de um direito primigênio, sem refletir que esta última expressão foi tomada da história natural, em cuja tecnologia latina é que se encontra a frase elephas primigenius. Mas quão distante o sentido de uma do da outra expressão!... Aqui significando um dos maiores fósseis, um quadrúpede da época diluvial, cuja espécie desapareceu; ali, porém, querendo significar um primeiro direito, um direito gerador de todos os direitos humanos, o direito da liberdade, desta mesma liberdade, que aliás ainda não é de todo nascida, e que na genealogia dos direitos, segundo promete a história, há de ser o último nato. 
[26] Einleitung in eine Naturwissenschaft des Rechts, pp. 17, 18, 19, 20 e 21. 
[27] Sobre o que seja e como se deva compreender uma fisiologia, morfologia e psicologia do direito, veja-se o artigo consagrado especialmente a este assunto. 
[28] Para compreender a justeza das vistas de Post, basta lembrar-se da Bíblia, da história do povo judeu, da vida e desenvolvimento das tribos, até a formação do Estado de Israel.

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